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#《政法论坛》2021年第2期
16个内容
【“全面依法治国”专栏】
1.中国民法典集体所有权的理解与适用江平 木拉提（003）
【论文】
2.证据法的基本权利保障取向张保生（010）
3.中国《民法典》颁行后的民商关系思考范健（025）4.论司法解释的合法性控制杨敬之（042）5.集中与分权的历史逻辑——“共同纲领”时期我国宪制的建构、运行与更张李一达（058）
6.轻罪案件中的逮捕社会危险性条件研究——以故意伤害罪为例
高通（073）
【评论】
7.国际航空旅行限制措施在“国际关注的突发公共卫生事件”情势下的适用徐军华（090）8.毒品犯罪案件中特情侦查的程序控制——以4322件案例为样本的分析王天民（103）9.民事程序类指导案例的构建与运用胡思博（118）10.中国传统社会基层治理的法律机制与经验罗冠男（129）
11.认罪认罚案件上诉问题探讨
肖沛权（138）
【读书札记】
12.规则与礼仪：来自特罗布里恩社会的启示——《西太平洋上的航海者》述评商磊（146）
13.比较法学与轴心文明——兼评帕特里克·格伦《世界法律传统》刘毅（155）
【马克思主义法学本土化研究】14.共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质王昭武（165）15.回避婚约：新中国婚姻立法的历史选择及其因由陈会林（180）
中国民法典集体所有权的理解与适用作者：江平 （中国政法大学）木拉提（中国政法大学民商经济法学院）摘要：集体所有权在中国法学界一直是个解释和理解起来较为复杂和困难的问题。因为，它不仅涉及到民法，还涉及到作为社会主义经济制度基础的公有制和作为上位法的宪法的规定等。理解集体所有权，我们可以“集体企业”与“集体土地”作切入点。集体企业定位上属于企业法人，如今《民法典》更是进一步将其规定为营利法人。但集体土地不能像集体企业一样，想当然的把它归为法人所有。我们国家集体所有到底是所有权的一种形态还是法人的一种形态，一直是有争议的。这次《民法典》将农村集体经济组织视为特别法人，但其中仍有一些基本理论问题需要我们进一步完善和巩固。关键词：民法典；集体所有；特别法人；农村集体经济组织；成员权
证据法的基本权利保障取向作者：张保生（中国政法大学证据科学教育部重点实验室，司法文明协同创新中心）摘要：证据法的理性主义传统，既要求通过理性证明的方式去查明事实真相，而非诉诸神明和暴力；又不以追求真相为最高目的，而是将其视为实现正义的手段。这种理性传统，决定了法治国家证据制度具有求真、求善的双重功能，并将公正奉为首要价值，从而奠定了基本权利保障的价值取向。我国证据法学研究和证据制度建设正在经历从义务本位向权利本位转型，权利意识逐步觉醒。在这个转型过程中，应该将人权司法保障奉为证据法公正价值的核心内容，在贯彻无罪推定、不得自证其罪原则的前提下，确保刑事被告质证权的行使，发挥非法证据排除规则、作证特免权规则对刑事被告基本权利的保障作用。关键词：证据法；理性传统；求真求善；基本权利；权利本位中国《民法典》颁行后的民商关系思考作者：范健（南京大学，澳门科技大学法学院）摘要：《民法典》以“民商合一”为编纂体例，但已颁布的《民法典》并未充分确认商事关系的特殊性，难以满足社会的商法制度需求。历史上，古罗马、德国、法国、美国的立法经验表明民商合一的理想与商业发展的现实需求之间存在难以逾越的鸿沟。现实中，在主体制度上，《民法典》未能实现民商主体制度区分的现实需求，造成概念的不清晰和法律适用的混乱。在权利制度上，《民法典》未能关注到民商事权利在前提、本质、价值观念、性质、种类、范围、程序、保护力度等方面的不同，形成了制度缺失、理念冲突、规则逆向适用等现实问题。在行为制度上，《民法典》从抽象规则到具体规则都没有针对商行为的特殊性作出合理的制度安排，商行为的本质特征被忽视。在财产制度上，《民法典》从总则编到各分编都存在只关注传统民法上的物权或债权，不同程度忽视了传统和现代商事财产权特殊性的问题。在责任制度上，大量的商事法律责任规则没有能够在“民事责任”一章乃至整个法典中体现。因此，为了弥补《民法典》在商事制度供给方面的缺失，中国应当考虑推动《商法通则》和《商法典》的编纂。关键词：《民法典》；民商合一；民商分立
论司法解释的合法性控制作者：杨敬之（中国劳动关系学院法学院）摘要：最高人民法院颁布的司法解释是我国法律体系的有机组成部分，其合法性如何实现是重要的法治乃至宪治命题。作为事后监督的规范性文件备案审查，有其固有的局限性。以系统论为研究范式，超脱备案审查视角，将司法解释的制定、实施、监督视为一个系统，是一种有效的分析工具。经由合法性控制的三个子系统，即制定过程中的预防违法、实施过程中的避免适用违法以及监督过程中的消除违法，可发现不同主体在各子系统中承载各自独有的功能，相互沟通、对话，使得司法解释在流动的系统内实现合法性。这一发现不仅对司法解释的合法性控制有指导意义，还对法律及其以下规范性文件的合法性控制具有借鉴意义。集中与分权的历史逻辑——“共同纲领”时期我国宪制的建构、运行与更张作者：李一达（中国人民大学法学院）摘要：1949年《共同纲领》与《政府组织法》共同确立了堪称“四九宪制”的国家权力配置基本格局。与以苏联为代表的社会主义宪法传统不同，四九宪制虽然同奉议行合一原理为圭臬，却有自己的独特创造，表现为通过中央人民政府主席这一职位实现议、行两端的权力集中。然而决策权与执行权在规范层面的分工模糊与权能交叠，使四九宪制在实际运行中无法确保中央人民政府主席对国家事务直接和经常的领导。随着机构改革与权力重组的受挫，这一时期宪制的制度弹性逐渐耗尽，新政权的缔造者们最终通过在1954年《宪法》中对最高国务会议制度的设计实现了对议行合一体制的重设。关键词：四九宪制；议行合一；中央人民政府主席；最高国务会议
轻罪案件中的逮捕社会危险性条件研究——以故意伤害罪为例作者：高通（南开大学法学院）摘要：通过对1600余份故意伤害致人轻伤案件的分析，发掘了轻罪案件中的逮捕社会危险性审查模式。“构罪即捕”现象得到很大程度缓解，以逮捕为原则的刑事强制措施适用思路正在松动。犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性和妨碍诉讼顺利进行可能性是逮捕社会危险性审查的重点，犯罪行为严重程度对逮捕的影响作用在减少。近三年数据显示，逮捕社会危险性审查在逮捕条件中的作用出现一定程度的下滑。赔偿谅解和严重疾病是促成逮捕变更的关键原因。我国逮捕社会危险性审查模式存在一些问题，可能导致强制措施适用的不公。应确立社会危险性条件为核心的逮捕条件制度，适当弱化赔偿谅解在逮捕适用中的作用，限制违法犯罪史和社会联系的作用，并严格防范审前逮捕对量刑产生影响。关键词：故意伤害罪；逮捕；社会危险性条件；逮捕功能
国际航空旅行限制措施在“国际关注的突发公共卫生事件”情势下的适用
摘要：“国际关注的突发公共卫生事件”情势下，国际航空旅行限制措施的广泛适用反映了“传染病控制”与“国际航空旅行”关系的失衡，面临着合法性与合理性的诘问。国际航空旅行限制措施只能在《国际卫生条例（2005）》《国际民用航空公约》以及相关的双边航空运输协定等国际条约的框架内实施才具有合法性；国际航空旅行限制措施在实践中的效应使其合理性遭到质疑。为了进一步维系“传染病控制”与“国际航空旅行”二者的平衡，世界卫生组织和国际民航组织通过了一系列的“软法”性国际文件，然而，其执行力依赖于成员国的履行意愿和履行能力。我国应在维护WHO权威及PHEIC创立的制度初衷的前提下，在国际法的框架内合法合理应对和适用国际航空旅行限制措施。关键词：国际航空旅行限制措施；传染病控制；PHEIC；国际法
毒品犯罪案件中特情侦查的程序控制——以4322件案例为样本的分析
摘要：对4322件毒品犯罪案例的统计分析发现，在特情介入方面，我国各省份的认定比例、控辩审三方的认定态度以及特情的身份来源都呈现多样性，特情参与的案件以零包贩毒为主，内心常因被动且多有引诱行为，被告人适用重刑判决较为少见。反映在实务中则表现为特情的选择条件过于宽泛、案件范围背离规范、启动缺乏证据前提、过度介入以及监控失范等问题。就改革思路而言，我国需要对特情的物建制度、适用情形、证据前提、介入程度与后果、监督与对抗程序加以完善。关键词：毒品犯罪；特情侦查；程序控制
摘要：成文民事诉讼规则具有对个案所适用的司法环境难以清晰表达、对当事人就程序性争议所秉持的诉讼态度和诉讼心理难以描述、对类型化的程序要素无法一一明细等固有局限。目前最高人民法院已公布的程序类指导案例数量较为匮乏、对个案诉讼场景的展示不充分、对程序价值理念的彰显和分析不足。为此，应加强对待建程序类指导案例所精选素材的描述，同时既要对程序类指导案例所运用的程序规则进行正反两方面显形参照，也要对其所运用的程序精神进行隐形参照，并且完善指导案例的构成体系和撰写方法。关键词：成文诉讼规则；民事程序类指导案例；程序规则显形参照；程序精神隐形参照
摘要：基层社会治理对于整体社会治理起着重要的基础和支撑作用。在中国传统社会的基层治理中，形成了一套圆融自洽、顺利运行的法律机制，其中蕴含了我国在基层社会治理方面的宝贵经验。传统儒家法与道德相混成，一直将道德教化作为重要的社会治理手段，德治与法治相结合；而基层的自治制度，不论在立法还是司法上，都为国家法律体系的有机组成部分。中国传统社会基层治理的法律机制与经验，与我们今天所提的“自治、法治、德治相结合”有着不谋而合之处，在我们面对当代基层社会治理的重大挑战时，也具有不容忽视的价值。关键词：基层社会治理；道德教化；家法族规；乡约；纠纷调处
摘要：认罪认罚案件上诉权的设置存在多元价值冲突的情形，基于公正价值与效率价值的平衡需要，应当明确赋予认罪认罚案件被告人上诉权。在上诉权的设置上，应当对适用速裁程序审理的认罪认罚案件被告人的上诉权进行限制，要求速裁案件被告人上诉必须有正当理由，而认罪认罚案件适用其他程序审理的则无需附加理由。速裁案件被告人上诉的正当理由主要包括：定罪问题，主要包括被告人一审程序中的认罪是非自愿的以及一审判决作出后出现影响定罪的新事实、新证据等，量刑问题以及重大程序违法问题。为保障认罪认罚案件被告人上诉权的行使，应当要求被告人上诉向二审法院提出申请、二审法院对被告人的申请应当迅速及时审查；同时，二审法院在审理案件时应当遵循重点审查原则和上诉不加刑原则；采取措施限制检察机关提起“技术性抗诉”。关键词：认罪认罚；价值平衡；重点审查原则；上诉不加刑；技术性抗诉
规则与礼仪：来自特罗布里恩社会的启示——《西太平洋上的航海者》述评
摘要：《西太平洋上的航海者》是马林诺夫斯基的民族志名著，作品立足于文化的特殊性与人性的复杂性，从功能主义视角出发，勾勒了特罗布里恩群岛的社会结构和与之密切交织的文化现象，分析了社会系统各构成要素之间相互配合的关系，把特罗布里恩人约定俗成的各种规则、礼仪生活传统与追求社会信誉的生活态度梳理出来，尤其是对社会交换的经典案例库拉作了详尽的描述与分析，为世人呈现了一幅生动鲜活的初民社会生活情境。“规则”与“礼仪”在特罗布里恩群岛具有重要的社会功能，作为现代社会法治与德治的雏形，制约并整合着特罗布里恩群岛的社会运行及社会交换网络机制。马林诺夫斯基居于人文主义立场，进一步提出尊重异文化与理解人性的重要，因为通过跨文化比较分析，可以使我们超越窠臼与偏见，扩展智慧与价值观。关键词：特罗布里恩社会；库拉交换；规则；礼仪；机械团结
比较法学与轴心文明——兼评帕特里克·格伦《世界法律传统》
摘要：近年来国际范围内的比较法学研究，开始尝试在传统的“法系”范式之外，以“法律文化”和“法律传统”作为新的研究概念与范畴，但是究其实质，仍未摆脱西方中心主义的窠臼，并未形成比较法学研究的范式突破，同时还存在缺乏历史性的维度和全球化的视野之问题。在这个去西方中心主义和全球文明转型的时代，应当将轴心文明的概念和思想嵌入比较法学，形成比较法研究的新视野，中国的法律文明可以同其他轴心文明一道，参与到建构多元现代性的历史进程之中。关键词：轴心文明；比较法学；文明转型；新视野
共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质
摘要：限制从属性说以正犯行为同时具有构成要件该当性与违法性作为共犯的成立前提，因而面临无法有效应对新型网络共同犯罪的危机。为解决这一危机，该说中有着眼于帮助对象必须是他人的“犯罪”，主张帮助信息网络犯罪活动罪只是“帮助犯的量刑规则”的，也有以刑法分则条文的定罪机能为根据，提出“帮助犯正犯化”说的。但是，共犯的违法性不从属于正犯，正犯合法之时共犯亦可能违法，正犯违法之时共犯亦可能合法，因而应采取最小从属性说。在该说看来，帮助信息网络犯罪活动罪在属于独立罪名这一意义上，具有正犯性，而在只有为他人“犯罪”提供帮助才能成立犯罪这一意义上，又具有共犯性，因而是一种介于正犯与共犯之间的“混合归责模式”。这种理解虽然看似违反形式逻辑，但其恰恰是对刑法第287条之二的忠实解读，且完全符合司法解释主张原则上应从属于正犯犯罪，但在严格限制的前提下可以仅从属于正犯实行行为的态度。关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；最小从属性说；帮助犯的正犯化；帮助犯的量刑规则；混合归责模式
摘要：法律规定婚约，是现代世界立法的主流或一般情形，也是我国前现代的立法传统，但新中国婚姻立法回避了婚约。这一回避婚约的立法模式源自20世纪30年代苏维埃时期的婚姻立法，奠定于新中国成立前夕废除国民党《六法全书》的法制革新，正式形成于1950年新中国第一部婚姻法。基于“征文考献”来看，新中国婚姻立法回避婚约的因由可能主要在三个方面：一是婚约被视为“包办、强迫、买卖”的婚姻形式，二是婚约入法被认为是倡导婚约、干涉婚姻自由，三是婚姻立法学习成文法典不规定婚约的外来经验。新中国婚姻立法回避婚约具有历史的必然性，但对社会和司法带来一些不利影响，不具有现实的正当性与合理性。婚姻立法应该规避的是婚约中妨害婚姻自由平等，不利于促成姻缘、稳固婚姻的内容，而不是完全回避婚约。关键词：婚姻立法；古代婚约法制；回避婚约；历史选择；征文考献